Má takový institut vůbec místo v právním řádu České republiky? Kdy, jaký orgán a za jakých podmínek proti vám vůbec může agenta nasadit? Zatímco první otázka má povahu spíše filosofickou, ta druhá je ryze praktická a již její formulace napovídá, že podle platné a účinné právní úpravy agenta za jistých podmínek nasadit lze. A zatímco na první otázku vám autor odpověď dávat nehodlá, na té druhé tentokrát vystavíme většinu dnešního článku.
Nasazení agenta
Z právního hlediska musíme přísně odlišovat mezi použitím agenta podle trestního řádu, tedy zákona č. 141/1961 Sb., trestní řád, ve znění pozdějších předpisů, od jiných forem takovéhoto postupu – například mystery shoppingu České obchodní inspekce podle zákona č. 255/2012 Sb. o kontrole, ve znění pozdějších předpisů, nebo třeba prověřování porušení zákazu diskriminace Veřejným ochráncem práv (tedy takzvaným ombudsmanem). Soustředíme-li se protentokrát na úpravu trestněprávní, formálně řeší použití agenta ponejvíce ustanovení § 158e trestního řádu a zčásti rovněž ustanovení § 384 odst. 5 trestního řádu. Tuto úpravu přinesla do trestního řádu jeho novela č. 265/2001 Sb., předložená Poslanecké sněmovně parlamentu České republiky jako vládní návrh zákona v roce 2000. Tato novela nabyla účinnosti dne 1. 1. 2002. Pro historickou preciznost, předkladatelem byla vláda Miloše Zemana, jejímž ministrem spravedlnosti byl nejdříve Otakar Motejl (do října 2000), později Jaroslav Bureš, a ministrem vnitra nejdříve Václav Grulich (do dubna 2000), později Stanislav Gross. Do té doby upravoval použití agenta zákon o Policii České republiky, což bylo na přelomu tisíciletí vyhodnoceno jako nesystémové. S přihlédnutím k policejním postupům, jichž jsme prostřednictvím médií zejména v posledních měsících svědky, jeví se přesunutí tohoto institutu pod bližší systematickou kontrolu soudů a státních zastupitelství jako racionální, byť na první pohled možná trochu banální a kosmetická volba. Prostřednictvím dalších novelizací byl tento institut dále precizován, a to zejména novelou č. 1235/2008 Sb., ale podrobnosti těchto změn jsou natolik suchopárné, že by nás otrávily již v úvodu článku, což si autor zajisté nemůže dovolit.
Agent nesmí vzbudit úmysl spáchat trestný čin.
Začněme orgány, které mohou agenta nasadit. Sem patří nejen policie, ale i GIBS, to jest Generální inspekce bezpečnostních sborů. Ani jeden ze jmenovaných orgánů tak ale nemůže učinit jen o své vůli. K nasazení agenta je třeba povolení Vrchního soudu, pod který policejní orgán spadá. Tedy buď Vrchního soudu v Praze, či Vrchního soudu v Olomouci (více jich v České republice nemáme), a to na návrh vrchního státního zástupce. Laskavý čtenář jistě uzná, že to už máme celou řadu lidí, kteří o nasazení agenta nutně musí vědět. Ti ovšem představují nejen pojistku zákonnosti celého procesu a nástroj kontroly nad dodržováním souvisejících právních předpisů, ale i bezpečnostní riziko, respektive potenciální příčinu úniku informací. Hlavně ve státě, kde se slovy klasika „všechno vykecá“ a kde díky únikům z policejních spisů mají čerstvé a podrobné zprávy o některých vyšetřováních novináři a jiné zainteresované subjekty dříve než dozorující státní zástupci.
Rozhodnutí o povolení použití agenta má řadu náležitostí, jak obecných a tím společných pro všechna soudní rozhodnutí, tak specifických, vyhrazených tomuto konkrétnímu povolení. Mezi ty specifické patří mimo jiné nutnost konkrétní identifikace agenta a uvedení doby, na kterou je jeho použití povoleno (tu lze samozřejmě prodloužit, a to i opakovaně). Bez ohledu na takto stanovenou dobu ale má státní zástupce přezkoumávat důvody pro použití agenta nejméně každé tři měsíce a v případě nepotřebnosti agenta jej bez zbytečného odkladu odvolat. Agent má volné ruce při předstíraných převodech (např. předstírané koupi drog či jiného nelegálního zboží za účelem odhalování trestné činnosti, pro kterou bylo jeho nasazení povoleno). Taktéž může agent pořizovat zvukové, obrazové i jiné záznamy o sledování osob a věcí, aniž by k tomu potřeboval zvláštní povolení. Nemůže však při tomto sledování bez dalšího povolení zasahovat do nedotknutelnosti obydlí (tzn. vstupovat do něj bez souhlasu jeho obyvatel), otevírat poštovní zásilky nebo zasahovat do jiných v soukromí uchovávaných písemností a záznamů. Jak důkladně je zejména poslední z požadavků dodržován, lze spíše jen spekulovat.
James Bong, agent 007
Kdy je vůbec možno rozhodnout o nasazení takovéhoto agenta? Pouze u trestných činů, za které trestní zákon stanoví horní hranici nejméně 8 let, které patří mezi některý z trestných činů v trestním řádu výslovně vyjmenovaných (např. zneužití pravomoci úřední osoby či podplácení), nebo k jehož stíhání zavazuje Českou republiku mezinárodní smlouva. Tedy například i Jednotná úmluva o omamných látkách z 25. dubna 1965. Co to znamená? Že agent může být nasazen při vyšetřování prakticky libovolného drogového deliktu. Přinejmenším teoreticky, s odkazem na článek 36 zmíněné úmluvy. Logistická a administrativní náročnost celého formalizovaného procesu použití agenta ovšem znamená, že kvůli pěstování nějakých šesti rostlin konopí agent nasazován zásadně nebude. Leda by se jednalo o zcela účelové obvinění, ale ani v takovém případě nemá, ruku na srdce, valného smyslu mrhat takto náročným vyšetřovacím postupem na triviální trestné činy. Ústavní soud navíc v návaznosti na Evropský soud pro lidská práva v minulosti konstatoval, že zásah představovaný použitím agenta do lidských práv všech zúčastněných je natolik zásadní, že lze takovýto prostředek použít jen „subsidiárně“. To znamená pouze tehdy, když ostatní způsoby, jak získat potřebné důkazy vůči pachateli, buď selžou, anebo ani nikdy neexistovaly.
Je ale takovýto agent použitý v souladu s naším trestním řádem opravdovým „agentem provokatérem“? Odpověď je „nikoli“. Agent ve smyslu § 158e trestního řádu je spíše v postavení pozorovatele. Hlavní důvody (nechme pro jednou stranou konkrétní ústavněprávní kontext téhle problematiky) jsou dva. Zaprvé by v případě aktivní policejní provokace nebylo možno s ohledem na zásady a principy trestního řízení možno přičítat vinu za spáchaný trestný čin „vyprovokované“ osobě, zadruhé by sám agent nutně musel být považován přinejmenším za spolupachatele výsledného problematického jednání a jednání vyšetřujícího orgánu samo nesmí být protizákonné. Agent je sice vybaven falešnou identitou a s ní související legendou (se kterou mu rovněž musí asistovat všechny dotyčné orgány moci veřejné, které o to budou požádány), nemusí se ke své příslušnosti k policii či inspekci doznat a je vybaven výše zmiňovanou možností provádět potřebné předstírané převody takřka čehokoli, jenže je v tom háček. Ustálená judikatura Nejvyššího soudu a Ústavního soudu jasně konstituuje důležitou hranici činnosti agenta. Agent totiž nesmí ve svém cíli vzbudit úmysl spáchat trestný čin. Agent nesmí ani doplňovat chybějící aspekty trestného činu, zvyšovat jeho závažnost, přispívat ke změně právní kvalifikace v neprospěch jiných osob a podobně. Porušení těchto limitů je přitom snem každého obhájce, protože jasně směřuje k přesvědčivému a efektnímu vyvinění libovolného pachatele.
Pokud pachatel nabízí k prodeji drogy, agent je může zakoupit a takto získané důkazy budou použity v následujícím trestném řízení.
Podíváme-li se ale na konkrétní případ, pokud pachatel nabízí k prodeji drogy, agent je může s klidem zakoupit a takto získané důkazy o trestné činnosti pachatele budou následně s největší pravděpodobností úspěšně použity v navazujícím trestním řízení. Agent zde sice spoluvytváří skutkovou podstatu trestního činu „nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami“ dle § 283 trestního zákoníku, ale pachatel byl o prodeji rozhodnut předem. Jen shodou okolností tak v okamžiku prodeje stojí na druhé straně pomyslného pultu zrovna agent, a ne jiná třetí osoba. Samotné rozhodnutí pachatele spáchat trestní čin není v takovém případě jednáním agenta nikterak dotčeno. Institut agenta ale představuje pro každé jinak úspěšně probíhající vyšetřování nezpochybnitelné riziko a velký prostor, kde se trestní řízení může fatálním způsobem pokazit. To se ukazuje například v souvislosti s policejní akcí Fénix. Tedy vyšetřováním bombových útoků na vlaky, které měla údajně plánovat anarchistická organizace Síť revolučních buněk.
Agent má přinejmenším teoretickou povinnost postupovat při své činnosti šetrně vůči právům (hlavně těm ústavně zaručeným) třetích osob, provádět jen takovou činnost, která projde testem subsidiarity (zjednodušeně: je potřebná pro dosažení zamýšleného cíle; o detailním významu a výkladu této zásady snad ale raději v jiném samostatném článku). Což je vlastně již poněkolikáté, kdy se o subsidiaritě zmiňujeme. Poprvé je tedy subsidiarita coby korektiv uplatněna při rozhodnutí, zda vůbec agenta nasadit, podruhé vždy když jde o konkrétní jednání již schváleného a působícího agenta. Na druhou stranu agent nemá jiné povinnosti policisty či člena inspekce dle příslušné právní úpravy – to v praxi znamená, že mimo jiné nemusí postupovat v souladu se zásadami zdvořilosti a podobně. Právní riziko se však v „agenství“ skrývá i pro agenta samotného. Pokud by vykročil z limitů svého působení daných trestním řádem a začal se na trestné činnosti podílet způsobem „kreativním“, například potenciální pachatele k takovéto trestné činnosti naváděl, bude za takovéto jednání odpovědný stejně, jako by žádným agentem nebyl. Bohužel, jak se ze současné praxe jeví, nebývá na existenci této odpovědnosti trváno českými orgány činnými v trestním řízení příliš rigorózně.
Když jde o korupci, jde etika stranou?
Častěji než u drogových deliktů ale bývá pojem agenta skloňován v souvislosti s korupcí. Pamětníci si možná vzpomenou, že velkolepé návrhy týkající se agentů provokatérů prověřujících „korupční odolnost“ úředníků předkládal například politicko-podnikatelský projekt Věci veřejné v době svého krátkého a nijak veselého působení v poslanecké sněmovně a vládě. Podobným způsobem také fungují agenti provokatéři v sousedním Slovensku (přičemž je mnohem úzkostlivěji precizován požadavek na to, aby nasazení této praktiky odpovídalo podmínce subsidiarity a aby bylo dáno důvodné a konkrétní podezření ze spáchání korupčního jednání příslušného úředníka v situaci, kdy jiný potřebný důkaz nelze získat) a ve Spojených státech (kde se obecně postupy trestní justice od těch na evropském kontinentu liší velmi markantně). V obou případech lze jen těžko uvažovat o tom, že by takovéto nasazení agenta provokatéra bylo skutečně etické. Účelné? Potřebné? Možná. Ale vždy za cenu hazardu s duchem toho, co má představovat moc veřejná, která by měla být pro ostatní v každém smyslu vzorem.
Co na závěr? Snad mírnou obavu. V minulosti panoval napříč českou společností převážně despekt vůči možnému nasazování agentů provokatérů. Snad zakořeněný historicky, již od dob Rakousko- Uherska, a posílený využíváním obdobných technik Státní bezpečností za minulého režimu (čímž stále ještě myslím v ustáleném významu tohoto spojení režim komunistický). Ovšem s tím, jak lidé deklarují ve volbách ochotu vzdávat se svých svobod, demokratických institutů a základních lidských práv, kdo ví, zda se s agenty provokatéry nezačneme via iuris či v horším případě jen via facti brzy opět potkávat.
